Fundaciones: ¿Y la responsabilidad del directorio?

13 septiembre 2023

Ana María Castro, Ingrid Kresse, Ana María Muñoz, Ximena Muñoz, Gloria Salgado y Ana María Tampe, integrantes del petit comité de la mesa temática de Gobierno, Riesgo y Cumplimiento, profundizan en esta columna sobre cómo los deberes de los directores de las fundaciones son similares a los de empresas.

El directorio de una fundación no tiene menos deberes y obligaciones que el de una empresa y, en consecuencia, sus directores deben cumplir con todas las responsabilidades del cargo conforme a los estatutos y la normativa vigente aplicable a la fundación en que sean directores.

Por lo tanto, el director de una fundación que creyó que, porque no se trataba de una empresa, sino que de una entidad sin fines de lucro no se le aplicaba todo el rigor de la ley, estaba muy equivocado.

Compartimos algunos cuestionamientos que todo director debería hacerse: ¿Cómo cumplen su deber fiduciario y de supervigilancia de las actividades de una fundación? ¿Cómo supervisan el control interno? ¿Cómo está definida la estructura de poderes para actuar en nombre de la fundación? ¿Quién puede suscribir un convenio con el Estado? ¿El o los convenio(s) están alineados con el propósito de la fundación? ¿La fundación ha definido protocolos para interactuar con funcionarios de entidades públicas? ¿La fundación está en condiciones para prestar los servicios a los que se obligaba? ¿Se evalúan los riesgos de no poder cumplir con el convenio? ¿Se deja en acta la aprobación de la suscripción de convenios y el destino de los fondos recibidos? ¿Cómo se registra en la contabilidad el ingreso de los dineros por dichos convenios?

En una fundación, cuando se reciben donaciones o aportes de un tercero, es responsabilidad del directorio hacer seguimiento al cumplimiento del propósito y objeto de los fondos aportados conforme a los estatutos y acuerdos previos del directorio.

Las fundaciones, al igual que cualquier empresa, están afectas al cumplimiento de las mismas leyes, entre las cuales se encuentra la ley N° 20.393 de responsabilidad penal de las personas jurídica. Esta comprende, entre otros aspectos, los delitos de cohecho y lavado de activos. Por su incumplimiento, se podrían recibir multas y sanciones que podrían llegar hasta la cancelación de la personalidad jurídica, lo que significa el fin de la fundación.

Recientemente fue promulgada la nueva ley de delitos económicos y ambientales que viene a elevar las sanciones para los delitos que ella define, así como también incluirlos en el catálogo de la Ley 20.393.
Lo anterior nos hace considerar, al menos, los deberes de un director, del que se espera que actúe en el mejor interés de la fundación y su propósito.

Esto se conoce como su deber fiduciario, cuyas responsabilidades incluyen:

1. Deber de lealtad: El director debe actuar en el mejor interés de la fundación y su propósito, y no en su propio interés personal.

2. Deber de cuidado: El director debe tomar decisiones informadas y razonables, y debe estar informado sobre los asuntos de la fundación.

3. Deber de diligencia: El director debe tomar medidas para garantizar que la fundación cumpla con sus obligaciones legales y fiscales.

4. Deber de confidencialidad: El director debe mantener la confidencialidad de la información de la fundación y no divulgarla a terceros sin autorización.

5. Deber de cumplimiento: El director debe cumplir con todas las leyes y regulaciones aplicables.

6. Deber de supervisión: El director debe supervisar las actividades de la fundación y garantizar que se tomen medidas para evitar cualquier actividad ilegal o inapropiada.

7. Deber de informar: El director debe informar cualquier conflicto de intereses que pueda tener con la fundación.

En resumen, los directores deben ser diligentes al supervisar que la fundación cuenta con controles internos suficientes para cumplir con el propósito, conforme a sus estatutos y la normativa vigente.